香港政府近年不斷以煽動罪打壓異議聲音，嚴重阻礙市民和平行使其言論自由。此罪最不符現代人權觀念之處，在於無論相關言論有否鼓吹暴力或騷亂，都可被視為具有煽動意圖而被定罪。香港法院過往一直依賴一宗陳舊的英國樞密院案例，來捍衛此項嚴厲原則。不過，樞密院在最近的一宗煽動罪案件中，明確地推翻了該舊案例，並表示煽動罪的罪行元素必須包括煽動暴力或騷亂的意圖。這項裁決動搖了香港法院堅持煽動罪毋需與暴力有關的法律基礎，對之後的同類案件帶來重要影響。

所謂的「煽動罪」，即是香港《刑事罪行條例》第9及10條所訂下的罪行。第9條首先定義了七個「煽動意圖」（seditious intention），包括意圖引起憎恨/藐視政府、意圖引起對司法的憎恨等等。第10條則列明，任何人作出具有煽動意圖的行為、發表具有煽動意圖的文字，或管有具有煽動意圖的刊物等都是犯法，可判被判監及罰款。

源於17世紀

煽動罪本身是英國星室法庭（Star Chamber）於17世紀初創造出來，以箝制言論自由的惡法。其後，這項罪名在星室法庭解散後融入英國普通法繼續生效，並逐漸散佈至香港等多個英國殖民地。1914年，港英政府制訂Seditious Publications Ordinance 1914，旨在規管香港一些令人強烈反感、具有煽動性、不忠誠、對香港社會與經濟具有顛覆性以及可能會引致騷亂的刊物。政府於1938年修例，正式引入「煽動意圖」機制，借用了普通法對煽動意圖的定義（字眼與現今《刑事罪行條例》的分別不大），明文禁止人民發表具有煽動意圖的文字，香港的煽動罪至此大致成形。

由此可見，煽動罪其實是八十五年前的陳舊產物，當時國際上根本還未發展出現代的人權概念，《世界人權宣言》及《公民權利和政治權利國際公約》等重要文件全部都還未出生，但香港政府卻在2023年的今天繼續利用此罪來打壓人民。

本港法庭依賴案例被推翻

值得留意的是，現行的《刑事罪行條例》並無明文規定煽動罪必須牽涉暴力或鼓吹暴力，因此在近年的煽動案件中，即使許多的涉案言論本身沒有鼓吹實質暴力，但都仍然會被裁定罪名成立（例如羊村繪本就沒有直接煽動使用暴力）。換言之，煽動罪針對的對象是全面包括所有暴力與非暴力的反政府言論，對言論自由帶來不符比例的嚴重侵犯。

香港法院並非沒有探討過這個問題。在1952年的Fei Yi Ming v The Crown 案中 [1]，香港最高法院（即現今的高等法院）就遵從了其上級法院、即英國樞密院（Privy Council）於1940年作出的Wallace-Johnson v The King 案例 [2]，裁定煽動罪言論根本毋需包含暴力元素，並因此維持《大公報》記者的定罪。直至2022年區域法院審理羊村煽動案時，法官郭偉健也是強調Fei Yi Ming案例所訂下的原則對法院有約束力，因此堅稱煽動罪元素不包括暴力[3]。

不過，Fei Yi Ming案所依賴的基礎、即樞密院的Wallace-Johnson案例近日已被樞密院自行推翻。樞密院於本年10月12日為Attorney General of Trinidad and Tobago v Vijay Maharaj 一案 [4] 頒下終審判詞，明文指出煽動罪的元素必須包括煽動暴力或騷亂的意圖。

案例本身有違現代人權觀念

在該案中，千里達和多巴哥共和國的一名節目主持嚴厲地批評和嘲諷政府後，遭到當局以煽動罪搜查其廣播公司。雖然沒有被正式檢控，這名主持決定入稟法院挑戰該國煽動罪的合憲性。當地的高等法院裁定主持人勝訴，但上訴法院則推翻了這個決定，因此主持人上訴至英國樞密院。雖然樞密院最終因為千里達和多巴哥的憲法不容許人民提出此類司法覆核，而裁定主持人敗訴，但法官仍然在判詞中批評Wallace-Johnson案例。

法官指出，Wallace-Johnson裁決被頒下時（即1940年），現代的「合法性原則」（principle of legality）還未被廣泛確立。所謂的「合法性原則」，意思是基本人權不可被一般或模糊的文字所推翻，因此除非法例有明文規定或當中存在必須的隱含意思，否則法院須假定即使是最一般的字眼亦應受到人權的限制。這項普通法原則是近代對人權的重要保障，雖然法官沒有在判詞進一步闡釋，但從Wallace-Johnson案件並無考慮「合法性原則」這個事實，我們已看到這個案例本身已有違現代人權觀念。

法官在判詞中續指，假如樞密院必須處理一宗涉及煽動罪的刑事案件，在考慮過「合法性原則」之後，樞密院相信法例的真正解讀是，煽動罪必須包含煽動暴力或騷亂的意圖（the true interpretation of the Act is such that there is implied into it a requirement that there must be an intention to incite violence or disorder）。

換言之，樞密院基本上是推翻了自己於83年前作出的裁決，不再認為煽動罪與暴力無關。因此，香港的Fei Yi Ming案所依賴的基礎亦已被推翻。我們認為，香港的上級法院日後在處理煽動罪的合憲性問題時（例如上訴庭現正處理的譚得志煽動案上訴），應該考慮樞密院最新的案例，裁定現時的煽動罪違憲，或至少裁定此罪的元素必須是與暴力有關。

有違多項國際原則

我們亦必須指出，以國家安全為名使用刑事法懲治非暴力言論，本身亦有違現代的國際人權標準。根據一群人權專家制訂的《錫拉庫扎原則》（Siracusa Principles）第29條，只有當國家試圖抵抗武力或武力威脅時，才可援引國家安全來限制人權。第31條則指出，國家安全不能被用作施加模糊或任意限制的藉口，只有在有充分保障和有效補救措施防止濫用的情況下，才能援引國家安全。雖然嚴格上《錫拉庫扎原則》在香港不具法律效力，但高等法院早已指出這些原則具有很高說服力 [5]。

至於同樣是由人權專家訂立的《約翰尼斯堡原則》（Johannesburg Principles）的第2條則列明，除非真正目的是為了保護國家生存或領土完整，使其免受武力的使用或威脅（例如有人煽動暴力推翻政府），或保護其對武力作出反應的能力，否則任何以國家安全為由尋求的限制都是不合法的。第6條指出，只有當政府能夠證明某言論旨在煽動迫在眉睫的暴力、有可能煽動此類暴力以及該言論與此類暴力存在直接和即時的聯繫時，政府才可以國家安全為由懲罰該等言論。

事實上，聯合國人權事務委員會在2022年審議香港人權後，就在「審議結論」中關注到一些學者、記者和民間社會代表因合法行使言論自由而被當局以煽動罪逮捕和檢控。委員會明確要求香港政府廢除整條煽動罪，但至今港府對此要求充耳不聞 [6]。

參考資料：
[1] (1952) 36 HKLR 133
[2] [1940] AC 231
[3] HKSAR v Lai Man Ling [2022] HKDC 981，第84段
[4] [2023] UKPC 36
[5] Chan Ho Tin v Lo Ying Ki Alan [2018] HKCFI 345，第48個註腳
[6] CCPR/C/CHN-HKG/CO/4 第15及16段

（載於《綠豆．人權在野》，原文請至：https://www.patreon.com/posts/shu-mi-yuan-tui-91877733）